Nachfolgend ein Überblick über die wichtigsten Regelungen, die bei einer solchen “Kleinst-WEG” zu beachten sind:

Auf Grund der Vorgaben von Bebauungsplänen – insbesondere in Großstädten – ist die Realteilung eines Grundstücks oft nicht möglich, da diese meist nur die Bebauung mit einem Einzelhaus erlauben. Dies kann durch die Errichtung von Doppel- oder Reihenhäuser in Form einer Wohnungseigentümergemeinschaft umgangen werden, da diese dann als “Einzelhaus” angesehen werden.

Für die Bewohner solcher Doppelhaushälften ist eine solche Wohnungseigentümergemeinschaft aber mit erheblichen und den Eigentümern oft nicht bekannten  Einschränkungen verbunden.

Wesentlicher Punkt ist die Unterscheidung zwischen Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum. Nach § 5 WohnungseigentumsGesetz (im weiteren WoEigG)  sind Gegenstand des Sondereigentums die dazu bestimmten Räume, die im WEge der Abgeschlossenheitsbescheinigung bestimmt werden. Das Sondereigentum findet dort seine Grenze, wo das Gemeinschaftseigenutm oder das Sondereigentum über das nach § 14 WoEigG zumutbare Maß beeinträchtigt wird. Weiterhin sind all die Teile nicht im Sondereigentum enthalten, die für den Bestand erforderlich sind oder dem gemeinschaftlichen Gebrauch unterliegen (siehe § 5 Abs 2 WoEigG).

Auf Grund der genannten Regelungen kann daher besipielsweise das (äußere) Dach nicht Teil des Sondereigentums sein. Will nun einer der Doppelhauseigentümer das Dach ausbauen und Dachflächenfenster einbauen wird das Gemeinschaftseigentum beeinträchtigt. Der Ausbau kann daher nur mit Zustimmung des Nachbarn erfolgen. Gleiches gilt etwa bei der Anbringung von Außenmarkisen, dem Anbringen eines Vordaches oder allen anderen Arbeiten, die die Außenansicht des Gebäudes verändern. Nach § 22 Abs 1 WoEigG ist zwar eine Zustimmung der anderen Eigentümer  nur dann erforderlich, wenn die Rechte des andere Wohnungseigentümers beeinträchtigt werden. Aber gerade bei Änderungen der Gebäudeansicht, kann eine solche Rechtsbeeinträchtigung gut vertreten werden. Dann besteht auch in der “kleinen WEG” eine Zustimmungspflicht. Sind die Nachbarn sich nicht “grün”, läuft es dann bei Fehlen einer sonstigen Vereinbarung fast zwangsläufig auf Streit und letztlich auf ein Gerichtsverfahren hinaus.

Abhilfe kann hier nur eine ausgewogene Teilungserklärung bringen. In einer “guten” Teilungserklärung werden bereits die vorhersehbaren “Standard-Fälle” vorab dahingehend geregelt, dass für die typischen Veränderungen wie Dachbodenausbau, Markisen, Wintergärten oder Fensteraustausch eine Zustimmung des Nachbarn nicht erforderlich ist, da hierfür gegenseitig eine “generelle Zustimmung” in der Teilungserklärung vorgenommen wird. In der “schlechten” Teilungserklärung sind solche Regelungen leider nicht enthalten, hier wird meist nur auf das WohnungseigentumsGesetz verwiesen, so dass im Konfliktfall der Streit vorprogrammiert ist.

Eine  schlechte Teilungserklärung birgt auch noch weitere Gefahren:

Bei solchen “Kleinst-WEGs” fehlen oft Regelungen über  die Gemeinschaftsflächen, insbesondere Zufahrten. Im Außenverhältnis – also gegenüber Dritten – haften die Mitglieder der WEG gemeinsam als WEG (einer teilrechtsfähigen Gemeinschaft). Fällt  der Postbote im Winter auf der ungeräumten und seit Tagen vereisten Zufahrt, kann er seinen Schadens- und Schmerzensgeldanspruch gegenüber der WEG geltend machen, und sich im Falle der insolventen WEG das solventere WEG-Mitglied als Schuldner aussuchen, auch wenn dieser die fehlende Räumung nicht verursacht hat. Um zumindest im Innenverhältnis bei schuldhaftem Verhalten des anderen Teils zu einem Ausgleich zu gelangen sollte eine Vereinbarung über die Aufteilung der Streu- und Räumungspflicht erfolgen. Fehlt diese, haften beide Teile zu gleichen Anteilen für Schäden Dritter, ohne eine Möglichkeit des Innenausgleichs.

Selbst wenn man mit dem derzeitigen WEG-Nachbarn gut zusammenlebt, können die mit diesem getroffenen Regelungen nur dann auf einen eventuellen zukünftigen Erwerber übergehen, wenn Sie als ordentliche WEG-Beschlüsse  schriftlich dokumentiert sind oder noch besser in der Teilungserklärung enthalten sind. Denn nur dann gehen Sie als dingliche Verpflichtungen auf den Erwerber eines Grundstücks über.

Die obigen Probleme stellen nur einen kleinen Teil der möglichen Konflikte dar, die drohen, wenn das nachbarschaftliche Verhältnis belastet und die Regelungen der Gemeinschaft nur unzureichend sind.

Daher gilt auch hier, dass klare Regelungen am Anfang den Streit am Ende am besten verhindern.

Erscheint der Betroffene einer Ordnungswidrigkeit trotz Ladung und Hinweis auf die Rechtsfolgen der Säumnis nicht, wird aber nicht der Termin verschoben, sondern es ergeht ein Verwerfungsurteil gemäß § 74 Abs. 2 OWiG. Das gilt sogar dann, wenn nur der Anwalt des Betroffenen zur Verhandlung erscheint.  Die Berechtigung des Einspruchs wird bei einem Verwerfungsurteil nicht geprüft, es kann also selbst der seltsamste Bussgeldbescheid bestätigt werden, wenn der Betroffene nicht zur Verhandlung erscheint.

Da die Verhandlungen über den Bussgeldbescheid immer an dem Amtsgericht des “Tatort” stattfindet, ist eine solche Verhandlung bei wohnortfernen Tatorten mit erheblichem Aufwand für den Betroffenen verbunden. Allerdings kann sich der Betroffene gemäß § 74 Abs 1 OWiG von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen befreien lassen. Im allgemeinen funktioniert diese Befreiung auch ohne Probleme, insbesondere dann, wenn der Betroffene sich bereits im Einspruchsverfahren schriftlich zur Sache eingelassen hat. Besteht der Richter trotz Antrag auf Befreiung auf der persönlichen Anwesenheit, hat der Richter hier schon den ersten Grund für eine möglicherweise erfolgreiche Rechtsbeschwerde gesetzt.

Wenn der Betroffene erscheinen möchte, muss sich dieser auch sorgfältig über die Anreise informieren. Das Verwerfungsurteil kann bereits 15 Minuten nach dem angesetzten Verhandlungsbeginn ausgesprochen werden.  Die pauschale Aussage des Staus oder der Verspätung reicht nicht als ausreichende Entschuldigung, mehrere OLGs haben in entsprechenden Beschwerdeverfahren ausgeführt, dass sich der Betroffene vorab über mögliche Probleme bei der Anreise wie Baustellen etc. zu informieren hat. Auch sollte der Betroffene – will er nicht seine Argumente für ein möglichen Rechtsmittel gegen ein Verwerfungsurteil verspielen – auf jeden Fall bei Gericht oder seinem Anwalt anrufen, wenn es absehbar ist, dass eine Verspätung wahrscheinlich ist. Nichts ist als Anwalt blöder, wenn man nach dem Verbleib des Mandanten gefragt wird und keine Antwort abgeben kann. Ist das Gericht über die Verspätung informiert, und liegt die Verspätung noch in  einem vertretbaren Zeitraum, darf der Richter nicht ohne weiteres ein Verwerfungsurteil aussprechen, sondern muss zumindest noch den angekündigten Verspätungszeitraum abwarten.

Gegen das Verwerfungsurteil ist nur die Rechtsbeschwerde oder die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich, wobei die  Rechtsmittel auch parallel eingelegt werden können (und üblicherweise auch parallel eingelegt werden sollten). Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nur bei Einhaltung der vorgeschriebenen Zulassungskriterien gemäß § 80 OWiG möglich.

Wer also als Betroffener gegen einen Bußgeldbescheid vorgeht, sollte darauf achten frühzeitig die Entbindung vom persönlichen Erscheinen zu beantragen oder die Anfahrt sorgfältig planen. Sonst sind alle Mühen vergebens.

Mit Urteil vom 22.11.2011 änderte der EuGH seine Rechtsprechung zumindest teilweise und entschied, dass einzelstaatliche Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten (wie z.B. Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen) Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub begrenzen dürfen. Allerdings hat der EuGH vorgegeben, dass dies erst nach 15 Monaten nach Ablauf den Bezugszeitraumes (also der 31.12) zulässig ist (siehe EUGH, Urteil vom 22.11.2011 – Rechtssache C214/10).

Damit ist es nunmehr grundsätzlich möglich, dass in Arbeitsverträgen, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen geregelt werden kann, dass der Urlaubsanspruch auch dann verfällt, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub wegen einer lang andauernden Erkrankung nicht nehmen konnte.

Die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 14 II 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz  (TzBfG) setzt voraus, dass  mit demselben Arbeitgeber  zuvor kein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Das BAG hat auch nach einem Wechsel des Vorsitzenden im Urteil vom 21.9.2011 (AZ: 7 AZR 375/10) noch einmal klargestellt, dass sich an ein Ausbildungsverhältnis ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis anschließen darf, da es sich bei einem Berufsausbildungsverhältnis nicht um ein Arbeitsverhältnis im Sinne des TzbfG handelt .

Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann auch trotz einer Vorbeschäftigung wirksam abgeschlossen werden, wenn die Vorbeschäftigung bereits mehr als 3 Jahre zurückliegt.

Nun gibt es auch eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob die in § 4 Absatz 1 PflegeZG geregelte Höchstdauer der Pflegezeit mehrfach für denselben Angebörigen in Anspruch genommen werden kann.

In seiner ersten Grundsatzentscheidung hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) am 15 November 2011 (AZ: 9 AZR 348/10) entschieden, dass der Arbeitnehmer nur ein Mal erklären kann, er werde die Pflegezeit in Anspruch nehmen, auch wenn sie kürzer als 6 Monate ist. Die maximale Pflegezeit von 6 Monaten ist nicht wie ein „Zeitguthaben“ zu sehen, welches je nach Bedarf verbraucht werden kann. Der Arbeitnehmer muss sich also vorab entscheiden, für welchen Zeitraum er die Pflegezeit in Anspruch nehmen will.

Höchstrichterlich ist bisher nicht entschieden, ob der Arbeitnehmer die Pflegezeit in einem Stück nehmen muss oder ob er sie auf mehrere getrennte Zeitabschnitte verteilen darf. Ebenfalls noch nicht entschieden wurde die Frage, ob bei einem Arbeitsplatzwechsel, erneut ein Anspruch auf Pflegezeit besteht.

“Für die erste Abmahnung bei derartigen Verletzungen des Urheberrechts durch Privatpersonen dürften künftig nur noch weniger als 100 Euro verlangt werden. Dies teilte das Justizministerium am Freitag in Berlin mit. Abmahnungen dürften kein eigenständiges Geschäftsmodell werden, ergänzte ein Sprecher des Verbraucherministeriums.” (Zitat SPON)

Kommt einem irgendwie bekannt vor ?

Richtig, das gab es schon einmal. Im September 2008 wurde § 97a Absatz 2 UrhG eingeführt. Dort ist folgende Regelung enthalten:

“(2)Der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen für die erstmalige Abmahnung beschränkt sich in einfach gelagerten Fällen mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf 100 Euro.“

Hört sich irgendwie genauso an wie die Verlautbarung des -zufälligerweise FDP geführtem -  Bundesjustizministeriums aus dem Jahre 2012. Bei genauem Lesen fällt allerdings auf, dass die Tatbestandsmerkmale “einfach gelagerte Fälle” und “unerhebliche Rechtsverletzung” in der aktuellen Erklärung des BMJ nicht enthalten sind.

Ob diese Änderungen tatsächlich gegenüber der Industrie durchsetzbar sind und von der Rechtsprechung auch so umgesetzt werden, wage ich zu bezweifeln. Die Regierungsparteien zweifeln ja bereits selber an dem Gesetz (siehe SPON-Artikel). Und auch juristisch wäre eine solche Regelung zweifelhaft. Denn nunmehr würde der Fielsharer, der einen Titel verbreitet genau so behandelt wie der Filesharer, der tausende Titel verbreitet. Beide müssten mit der ersten Abmahnung mit Anwaltsgebühren von maximal 100,- € rechnen. Erst nach diesem “Warnschuß” ist der Weg offen für das “normale Filesharungverfahren”.

Aber ob dies die “Filesharer” von Ihrer Tätigkeit abhält ?

Wer bisher noch nicht abgemahnt wurde, wird nunmehr mit einer gewissen “Sicherheit” weiter machen, denn er weiß ja das der “Warnschuß” nur 100,- € kostet. Und 100,- €, das sind gerade mal 8-10 CDs, 3-4 PC/Konsole-Spiele oder 4-5 DVDs, die man ansonsten käuflich erwerben müßte. Die kann man aber auch in einer Nacht runterladen.  Insoweit hat der Gesetzesentwurf eine “Entschreckende” Wirkung. Sicherlich könnte man von Seiten des BMJ einwenden, dass durch den Entwurf der Schadensersatzanspruch der Rechteinhaber nicht eingeschränkt werde und der “Viel-Sharer”  durch diese möglichen Forderungen abgeschreckt werde. Die Realität hat aber gezeigt, dass Schadensersatzansprüche eher selten zugesprochen werden, da der Rechteinhaber schon Probleme beim Nachweis der Täterschaft hat. Diese Probleme sind im Bereich der Störerhaftung nicht gegeben, hier haftet der Anschlussinhaber auf seine Prüfpflichten.

Die Abmahnindustrie würde sich bestimmt ebenfalls schnell auf diese Rechtslage einstellen, etwa durch  gemeinsame Filesharer Datenbanken. Die meisten Filesharer sind ja nicht punktuell wegen einer bestimmten Datei im Internet, meistens laufen die Filesharingclients – auch dank der immer besseren Verbindungen – nebenher und es wird “getauscht”, was einem gerade interessant vorkommt. Einen Filesharer die Verletzung mehrerer Werke an mehreren Tagen nachzuweisen dürfte daher nicht schwer fallen. Derzeit dürfte die “doppelte” Abmahnung jedoch nur dann vorkommen, wenn die abmahnende Kanzlei alle Rechteinhaber vertritt, deren Werke verletzt wurden. Das ist eher selten der Fall (kommt aber auch vor). Sobald die einschlägigen Kanzleien aber Ihre Gegner untereinander abgleichen, dürfte der Nachweis der vorherigen Abmahnung recht leicht fallen (ob dies dann datenschutzrechtlich zulässig ist, ist eine andere Frage).

Letztendlich ist auch die Frage wie die Gerichte die Regelung annehmen würden. Schon 2008 dachte man mit § 97 Abs 2 UrhG den großen Wurf zum Schutz vor den bösen Abmahnern gemacht zu haben. Die Gericht haben § 97a Abs 2 UrhG aber sehr zögerlich angewendet, insbesondere bei Filesharing-Fällen wurde eigentlich immer ein “gewerbliches Ausmaß” angenommen. Der BGH hat zu diesem Problem bisher keine Entscheidung getroffen (siehe ““Sommer unseres Lebens”) auch wenn nächstes Jahr vielleicht eine solche Entscheidung zu § 97a UrhG kommen könnte.

Ich persönlich habe den Eindruck, dass es sich bei dem derzeitigen Vorhaben um einen auf Druck der Regierungsparteien erfolgten “Schnellschuß” handelt, um dem Wahlvolk vor den anstehenden Landtagswahlen zu zeigen, dass die Regierung den Bedürfnissen des Internets und der Internetgemeinde gewachsen ist. Die Presseankündigung ist also ein Schuss gegen die Piratenpartei. Ob sich daraus auch eine Ende des “Abmahnwahn” entwickelt darf bezweifelt werden.

Was bedeutet diese Entscheidung für die vielen Gerichtsverfahren in Filesharingsachen ?

Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner Entscheidung inhaltlich kaum mit den Argumenten aus den Filesharingverfahren auseinandergesetzt, es ging vielmehr ausschließlich darum, ob das OLG ohne weiteres den Antrag auf Zulassung der Revision zurückweisen konnte. Das Bundesverfassungsgericht hat dazu ausgeführt, dass einerseits die Zurückweisung des Antrages nicht ausreichend begründet war, andererseits die Angelegenheit nach Ansicht der Verfassungsrichter den Vorgaben des § 543 Abs 2 Satz 1 Nr 2 ZPO entsprach:

“Mithin hätte hier eine Revisionszulassung nahegelegen, weil eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), sowie eine entscheidungserhebliche Abweichung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO vorlag.”

Das OLG wird nun erneut über die Angelegenheit zu Verhandeln haben. Soweit der Senat in seinen Ansichten konsequent bleibt, wird ein gleichlautendes Urteil ergehen. Allerdings wird der Senat höchstwahrscheinlich auf einen erneuten Antrag die Revision zulassen, hat doch bereits das BVerfG die “Revisionswürdigkeit” festgestellt.( Aber in Kölle weiss man ja nie so genau…)

Die Folge einer Revision beim BGH wäre eine Entscheidung des BGH zur Störerhaftung des Anschlussinhabers in Filesharingfällen. Die ist ja gerade auch in Berlin in der Diskussion (siehe Blog Bericht des Kollegen Röttger) . Soweit der BGH in der hier vorliegenden Konstellation – der Anschlussinhaber war nicht Täter des Filesharings und hat Nutzer des Anschlusses auf Regeln der  Nutzung hingewiesen, so dass es in dem Verfahren “nur” um die Rechtsanwaltskosten der Abmahnung geht – eine Störerhaftung verneint, würde das Leben der Abmahnkanzleien zukünftig erheblich schwerer.  Denn die offensichtlich hohen Zahlungsquoten (die es ja doch geben muss, warum sonst gibt es immer mehr Kanzleien die im Namen der  sonst nie auftauchenden Rechteinhaber -etwa Komponisten oder Texter -  massenhaft abmahnen)  beruhen auf der Prämisse, dass man unabhängig vom eigenen Tatbeitrag als Anschlussinhaber automatisch im Haftungsverband steckt, quasi die “Anschlusshalterhaftung” als Gefährdungshaftung. Bisher haben die Gerichte dies meist ohne nähere Begründung bejaht, wie man an dem vom BVerfG entschiedenen Fall sieht. Eine BGH Entscheidung, die den Anschlussinhabern eine Leitlinie vorgibt, wie man aus der “Anschlusshalterhaftung” und insbesondere der Pflicht des Störers zur Zahlung der Anwaltsgebühren aus einer Abmahnung entkommen kann, würde wohl automatisch zu einer erheblichen Verringerung der Zahlungsbereitschaft der Abgemahnten führen. Dem Modell der Filesharungabmahnung würde dann ein wenig die Luft rausgelassen werden, denn der Schadensersatz ist meist schwer durchzusetzen, die Höhe der möglichen Anwaltsgebühren machen das Modell für die Filesharingbmahner attraktiv.

Ob der BGH eine solche Entscheidung treffen wird und vor allem wann mit einer solchen Entscheidung zu rechnen ist (ich denke nicht vor 2013) steht leider in den Sternen. Vielleicht wird ja auch der Gesetzgeber vorher tätig, so dass hier das Problem schon vorher entschärft wird.

Festzuhalten ist aber, dass  durch diese Entscheidung der Weg offen ist zu einer richtungsweisenden Entscheidung des  BGH (welches die Entscheidung “Sommer unseres Lebens” ja nicht war) in Sachen Störerhaftung von Internetanschlussinhabern.

” Ich habe  Zeugen, die können ALLES beschwören !”.

Leider reagieren die meisten Anwälte auf diesen Satz nicht mit den vom Mandanten erhofften Jubelrufen.

Denn der Zeuge ist – entgegen der landläufigen Meinung in der Bevölkerung – nur ein “suboptimales” Beweismittel.

Es fängt schon damit an, dass der Anwalt nachforschen muss, was der Zeuge tatsächlich bezeugen kann.  Oftmals werden Personen als Zeugen angeboten, deren Aussage bei Gericht wenig wenn nicht gar nicht weiter hilft, wie zum Beispiel:

• Der Knallzeuge – Der Knallzeuge hat nichts gesehen, er hat nur etwas gehört. Er hat den Aufprall beim Unfall oder den Schuss beim Mordfall gehört. Über die Täterschaft kann er oft nichts aussagen, da er nur die Situation einige Sekunden oder Minuten nach dem fraglichen Ereignis gesehen hat. Seine Aussage ist ein Indiz, aber kein Nachweis
• Der Zeuge vom “Hörensagen” – Der Zeuge vom Hörensagen kann nur bezeugen, dass der Müller dem Meier erzählt hat dass er dies und jenes gemacht hat, was der Meier dann dem Zeugen erzählt hat. Der Zeuge kann also keine eigene Wahrnehmung wiedergeben, sondern lediglich die Wahrnehmung eines Dritten. Auch hier gilt die Indizwirkung, aber die ist relativ gering, jeder der einmal “Stille Post” gespielt hat, kann die Aussagekraft einer solchen Zeugenaussage einzuschätzen….
• Der “Mithörer” – Oft werden auch Zeugen für ein Telefongespräch genannt. Das ist eine Person die bei einem Telefongespräch dabei  war, welches eine andere Person geführt hat. Für die Aussagen des Gesprächspartners kann dieser  Zeuge natürlich wenig sagen. Selbst wenn dieser das Gespräch mitgehört hat ist die Verwertbarkeit der Aussage fraglich, denn ohne Zustimmung des Gesprächspartners zum “mithören” ist eine solche Verwertbarkeit der Aussage zumindest fragwürdig.
• Der “Zeuge ins Blaue hinein” – Oftmals werden auch Zeugen genannt, ohne das genaue Beweithema nennen zu können, meist mit dem Zusatz “Der weiss alles!”. Auf Grund des bestehenden Verbotes des Ausforschungsbeweises ist ein solcher Zeuge ebenfalls eher unbrauchbar (was leider manchen Richter nicht davon abhält trotzdem solche Zeugen zu vernehmen)

Der Anwalt muss also bereits im Rahmen des Mandats prüfen wie “belastbar”  die angeblichen Zeugenaussagen nach dne obigen Ausführungen  sind.

Selbst wenn die Zeugenaussagen für ein Verfahren verwertbar sind, bedeutet dies noch lange nicht, dass diese Zeugen auch vor Gericht aussagen müssen. Oftmals rufen Mandanten  an und fragen verwundert nach, warum die in der Klageschrift genannten Zeugen nicht zur mündlichen Verhandlung geladen werden und ob die Zeugen – so wie bei Barbara Salisch – nicht einfach trotzdem kommen sollen.Das bringt jedoch nichts.

Ob Zeugen  gehört werden, entscheidet das Gericht. Es werden nur die Zeugen gehört, auf deren Aussage es nach Ansicht des Gerichtes für die Entscheidung des Rechtsstreit ankommt.Daher werden manchmal von 10 benannten Zeugen nur 1 oder 2 Zeugen geladen, da es nach Ansicht des Gerichts nur auf die Tatsachen ankommt, die diese Zeugen beweisen sollen. Die Ladung der relevanten Zeugen erfolgt dann meist durch Beweisbeschluss.

Da der Anwalt aber im Vorfeld nicht genau wissen kann, auf welche Tatsachen und Zeugen es dem Gericht besonders ankommt – das ist das subjektive Element eines jeden Prozesses – muss natürlich für jede Tatsache welche eventuell Streitig sein könnte, ein Beweis angeboten werden.  Auch wenn es “nur” ein Zeuge ist, und man nie genau wissen kann, ob der Zeuge auch tatsächlich gehört wird.

Selbst wenn der Zeuge gehört wird, muss das Gericht im Rahmen der Verwertung einer Zeugenaussage im Urteil noch Ausführungen zur Glaubhaftigkeit des Zeugen und der Zeugenaussage machen. Daher ist bei einer erfolgten Zeugenaussage noch längst keine Sicherheit gegeben, dass das Verfahren gewonnen wird, denn ein Gericht kann auch Zeugenaussagen als unglaubwürdig werten und eine Klage wegen fehlenden Beweises abweisen.

Daher ist der Zeuge nur das Beweismittel 2. Wahl, Urkunden sind in einem Prozess wesentlich effektiver. Daher der Rat an Alle: Bei allen wichtigen Verienbarungen und Regelungen sollte eine schriftliche Fixierung des Vereinbarten erfolgen.

Dann klappts auch mit der Klage.

Mandant:

“Ich hab im Laden XYZ die Ware A gekauft, die gefällt mir doch nicht, und jetzt will der Laden die Ware nicht zurücknehmen, obwohl das noch nicht mal 2 Wochen her ist…… Der muss die doch zurücknehmen !!”

Anwalt:

“Nein, muss er nicht !”

Die übliche Erwiderung des Mandanten:

“Aber Amazon nimmt doch auch alle Waren zurück, die ich innerhalb von 2 Wochen zurücksende !!”

Anwalt:

“Die sind dazu auch nach den Fernabsatzvorschriften verpflichtet, weil Amazon nur über das Internet verkauft, das ist ein Unterschied !!”

Mandant:

“Aber wieso darf ich dann bei Aldi auch die Waren nach dem Kauf zurückgeben ?”

Anwalt:

“Weil Aldi dies gesondert so anbietet. Aldi erklärt insoweit eine Garantie, das ist aber eine gesonderte, vertragliche Vereinbarung !”

Mandant:

“Ehrlich gesagt verstehe ich nicht, warum da ein Unterschied gemacht wird”

An dem Beispiel kann man erkennen, wie der E-Commerce die Rezeption des Rechts in der allgemeinen Bevölkerung verändert hat. Die Widerrufsfrist für einen bereits abgeschlossenen Vertrag wird mitterweile von vielen als geltendes Recht für alle Verträge wahrgenommen, ist man doch ständig bei allen Arten von Verträgen mit einer Widerrufsbelehrung konfrontiert: Mobilfunkverträgen, Einkäufen bei Amazon oder Auktionen bei E-Bay. Überall prangt einem in Fettdruck das Widerrufsrecht entgegen. Verständlich dass angenommen wird, dass es ein generelles Widerrufsrecht gibt.

Tatsächlich ist das Widerrufsrecht jedoch eine Durchbrechung eines uralten Rechtsgrundsatzes:

“pacta sunt servanda” – Verträge sind einzuhalten

Nur ausnahmsweise sind Verträge nach Vertragsschluss zu widerrufen. Beim Fernabsatz ist der Gedanke dahinter leicht erkennbar: Ich kann mir die Sache, die ich erwerben möchte, nicht ansehen, anfassen, anprobieren oder testen, ich sehe maximal ein Produktfoto und eine Beschreibung. Um den Verbraucher – und nur für diesen gilt das Widerrufsrecht – daher noch ein solches Prüfungsrecht wie in einem Geschäft zu gewähren, gibt es das Widerrufsrecht.

Grundsätzlich besteht aber bei Verträgen, die in einem Geschäft geschlossen werden  kein Widerrufsrecht!!!

Das FamFG bietet dabei einige Fallstricke, in die sich der Gegner nun verfangen hat, so dass ein neuer “Kriegsschauplatz” eröffnet ist.

Es ging um den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Das Gericht hat diesen Antrag per Beschluss zurückgewiesen. Am Ende des Beschlusses befand sich gemäß § 39 FamFG die Rechtsmittelbelehrung, bei welchem Gericht das Rechtsmittel einzulegen ist, hier das Amtsgericht, welches den abweisenden Beschluss erlassen hatte.

Der Gegner hat nun 14 Tage nach Zugang des Beschlusses die Beschwerde beim übergeordneten Gericht eingelegt, welche die Beschwerde an das eigentlich zuständige Amtsgericht weitergeleitet hat, wo es 4 Tage später ankam. Als Anwalt ist dies immer eine Steilvorlage ein solches Verfahren bereits mit der Zulässigkeit des Rechtsmittels “platt” zu machen.

Da es eine mündlichen Verhandlung gegeben hatte, war gemäß § 57 FamFG die Beschwerde gegen den Beschluss möglich. Gemäß § 63 Abs 2 Nr 1 FamFG ist die Beschwerde gegen “einstweilige Anordnungen” binnen einer Frist von 2 Wochen einzulegen. Hier handelt es sich jedoch nicht um eine einstweilige Anordnung, sondern einen ablehnenden Beschluss auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Daher kann man hier auch nach dem Wortlaut  argumentieren, dass die 2 Wochen Frist nicht auf den ablehnenden Beschluss anwendbar ist (so vertreten von Zöller-Feskorn, ZPO, 28. Aufl., § 63 FamFG Rn. 3; Keidel-Sternal, FamFG, 16. Aufl., § 63 Rn. 14) . Umgekehrt hat das KG Berlin wie auch das OLG Zweibrücken mit dem Wortlaut der Gesetzesbegründung argumentiert und § 63 Abs 2 Nr 2 FamFG auch auf ablehnende Entscheidungen angewandt, da in der gesetzlichen Begründung (BT-Drucksache 16/6308, Seite 203),  „für den Fall der Anfechtung einer im einstweiligen Anordnungsverfahren ergangenen Entscheidung“  die Beschwerdefrist auf zwei Wochen festlegt. Die Formulierung “ergangene Entscheidung” umfasst dabei also auch immer die Zurückweisungsentscheidung (siehe KG Berlin, Beschluss vom 18.4.2011, AZ: 16 UF 52/11, OLG Zweibrücken, Beschluss vom 8.10.2010 AZ: 6 WF 196/10).

Der Gegner hat also ohne Notwendigkeit einen neuen “Kriegsschauplatz” eröffnet. Dabei ist der Fehler durchaus nachvollziehbar, ist in “normalen” Zivilsachen, doch die Einlegung des Rechtsmittel beim Rechtsmittelgericht die Regel. Hier liegen jedoch die Tücken wenn man sich zu sehr auf seine Gewohnheiten verlässt.